Buenos Aires, 9 de marzo de 2011
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el Estado
Nacional —Ministerio de Economía y Producción en la causa Multicanal
SA y otro c/ CONADECO — dto. 527/05 y otros", para decidir
sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que Grupo Clarín S.A. y Multicanal S.A. iniciaron
una acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra el
Partido Movimiento para la Reconquista (MPR) y la Comisión Nacional
de Defensa de la Competencia con el objeto de que se declarara
judicialmente: a) que son titulares del derecho subjetivo de
naturaleza privada a la adquisición de porcentajes accionarios de
otra sociedad, con el único límite de las disposiciones legales y
reglamentarias establecidas a esos fines; b) que los actos ejercidos
en virtud de tales derechos son legítimos en tanto no generen
distorsión en los mercados o tengan por objeto o efecto disminuir,
restringir o distorsionar la competencia, de lo que pueda
resultar perjuicio para el interés económico general; c) que la
manifestación de cualquier oposición respecto de la operación
económica que lleven a cabo las accionantes, y que por su naturaleza
esté sujeta a la ley 25.156 debe realizarse ante la autoridad
de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en forma
prejudicial y debe agotar dicha instancia; d) que la autoridad de
aplicación del régimen de Defensa de la Competencia es la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia; y e) que dicha comisión
ejerce sus funciones en todo el territorio de la Nación y
sus pronunciamientos son obligatorios erga omnes y son válidos
para terceros, quienes no pueden impedir su ejercicio.
Manifestaron que tal declaración resultaba necesaria
pues la posibilidad de concluir la operación de toma de control
del paquete accionario de Cablevisión S.A. —que pretendían llevar
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adelante y habían sometido al control de la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia conforme lo previsto en el art. 8° y
concordantes de la ley 25.156— se encontraba en un estado de incertidumbre
como consecuencia de la actitud asumida por el presidente
del Partido Movimiento Popular para la Reconquista (MPR),
quien, mediante acta de escribano público y bajo apercibimiento
de iniciar las acciones correspondientes, había intimado a Grupo
Clarín S.A. y a Multicanal S.A. a que cesaran con la concentración
por resultar violatoria de las disposiciones de las leyes
25.156 y 22.285 y, además, por afectar el derecho a la información
y a la libertad de prensa.
2°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la decisión
del titular del Juzgado n° 2 del fuero que, como medida cautelar,
dispuso que se continuara con la tramitación necesaria para perfeccionar
la adquisición del paquete accionario de Cablevisión
S.A. o cualquier otra operación económica conexa emprendida por
las actoras, en tanto no fuera prohibida, objetada o cuestionada
por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, la que debería
asumir la intervención prejudicial que le correspondiera,
si es que la operación se encontraba sujeta a su control.
3°) Que, posteriormente, la misma sala confirmó una
nueva decisión del juez de primera instancia por la que amplió la
medida precautoria mencionada y ordenó a la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia que se abstuviera de resolver medidas
cautelares “per se” o ante solicitud de terceros en las actuaciones
administrativas iniciadas por las actoras, hasta tanto dictara
resolución definitiva, firme y ejecutoriada respecto de la
operación sometida a su conocimiento. Contra esta decisión el Estado
Nacional interpuso el recurso extraordinario cuya denegación
origina la presente queja.
4°) Que la admisibilidad del recurso extraordinario se
encuentra liminarmente subordinada a la existencia de un “caso” o
M. 799. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Multicanal SA y otro c/ CONADECO — dto. 527/05 y
otros.
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“causa” o “controversia” (Fallos: 306:1125), en la que el titular
de un interés jurídico busca fijar la modalidad de una relación
jurídica o prevenir o impedir lesiones a un derecho de base constitucional.
La existencia de este requisito, por ser de carácter
jurisdiccional, es comprobable de oficio pues su ausencia o desaparición
importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad
de las partes o su consentimiento por la sentencia (Fallos:
308:1489 y sus citas; 325:2982 y “Mata Peña” Fallos:
330:5111).
5°) Que concorde con ello, y con particular referencia
a la naturaleza de la acción intentada, cabe recordar la tradicional
doctrina establecida por esta Corte en reiterados precedentes,
con arreglo a la cual la procedencia de esta vía está
condicionada a que la situación planteada en la causa supere la
indagación meramente especulativa o el carácter simplemente consultivo
para configurar un “caso”, que busque precaver los efectos
de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad (Fallos:
327:1108).
Desde esta premisa y después de subrayar que no se requiere
un daño efectivamente consumado, el Tribunal tiene dicho
que para que prospere la acción de certeza es necesario que medie:
a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo;
b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c)
que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos:
307:1379; 325:474; 326:4774; 328:502 y 3586).
6°) Que del examen de las actuaciones principales resulta
que en el sub examine las actoras no imputaron a la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia la realización de actividad
concreta alguna que haya podido generar incertidumbre sobre
su derecho a someter a aprobación la operación referida. Por
el contrario, la pretensión tan sólo se orientó a obtener una
genérica declaración respecto de las potestades de la comisión
para conocer en la concentración económica que procuraban llevar
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adelante, de manera que en la especie no hay ningún derecho debatido
que deba determinarse para resolver una situación de conflicto
(Fallos: 317:335; 318:986; 324:2381; entre muchos otros),
por lo que falta un elemento básico de la acción de mera certeza.
7°) Que tampoco las manifestaciones del presidente del
Partido Movimiento Popular para la Reconquista constituían una
actividad que pudiera poner en peligro el derecho de los actores,
pues tanto el relato de los hechos como las constancias obrantes
en autos demuestran que tales afirmaciones nunca tuvieron un
principio de concreción por medio de presentaciones judiciales o
administrativas. Por lo demás, la mera afirmación de aquél de recurrir
a las vías judiciales o administrativas para hacer valer
un reclamo que se considera legítimo, no constituye una amenaza o
lesión que, en orden a la admisibilidad de la acción de certeza
impetrada, pueda afectar en grado suficientemente concreto el derecho
de los actores a realizar la operación de concentración
económica.
8°) Que, por otra parte, la acción prevista en el
artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
no resulta apta para sustituir a las autoridades administrativas
en el ejercicio de funciones que le resultan propias, ni para obtener
el dictado de una genérica prohibición de demandar que, con
efectos erga omnes, otorgue a quien la requiere una suerte de inmunidad
jurisdiccional frente a terceros.
-//-
M. 799. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Multicanal SA y otro c/ CONADECO — dto. 527/05 y
otros.
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-//- Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario,
se revoca la resolución apelada y se desestima la demanda
iniciada. Con costas. Exímese a la recurrente de efectuar el depósito
previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad
con lo prescripto en la acordada 47/91. Agréguese la queja al
principal, notifíquese y, oportunamente, vuelvan a la instancia
de origen. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL
ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.