Fernando García Sais*
El Universal

Distrito Federal— En México, varias leyes nos protegen frente a la“publicidad engañosa” y diversas autoridades administrativas estánencargadas de aplicarlas.

Cuando el ciudadano es visto como un “consumidor” de bienes yservicios en el mercado, entran en juego la Ley Federal de Protecciónal Consumidor y la Profeco; cuando es un gobernado que adquiere bienesregulados por la Ley General de Salud, se aplica dicha ley y sureglamento en materia de publicidad a través de la Cofepris.

Por último, cuando el ciudadano es un “usuario” de serviciosfinancieros, se aplica la Ley para la Defensa y Protección de losUsuarios de Servicios Financieros cuya aplicación compete a laCondusef.

Pero ¿qué es la “publicidad engañosa”? En términos amplios, es lainformación falsa o bien la información que induce a error. Se componede dos elementos: la falsedad y la inducción al error.

De ambos, la nota trascendental la aporta la “inducción al error”;es decir, la aptitud para engañar. Si la publicidad contieneinformación que no corresponde con la realidad (falsedad) pero noinduce al error, no se puede decir que sea publicidad engañosa, porfalta de aptitud para engañar.

Sin embargo, si la publicidad contiene elementos informativos quesí tengan aptitud para engañar, irremediablemente será engañosa. Ellocon independencia de si la información contenida en el mensajecomercial es verdadera o falsa.

Una publicidad que diga “puras verdades” puede inducir a error aldestinatario de la misma tanto como una publicidad que diga “purasmentiras”, siendo el dato relevante el de la inducción al error.

De lo anterior deriva la importancia que tiene el elemento “destinatario de la publicidad”.

¿Quién es el destinatario de la publicidad? Es el grupo a quien, enabstracto, va dirigida la comunicación comercial. El consumidor o grupode consumidores que adquiera el bien o servicio del que se trate seráel consumidor en concreto. Se trata de encontrar dentro de cada grupoal “consumidor medio”, a aquel consumidor medianamente atento,razonable y perspicaz, tarea por demás complicada.

El consumidor medio es el representante de un estándar promedio queatribuye un determinado contenido al mensaje publicitario: si para elconsumidor medio es engañoso, seguramente para los demás consumidoresdel grupo lo será.

La publicidad tiene como fuente la necesidad del empresario devender sus productos y servicios, de posicionarlos en el mercado. Lapublicidad es una manera de promoción, de acercar los productos a losconsumidores para que éstos los compren.

Pero no todos los consumidores compran, buscan o quieren lo mismo.Dependiendo de la edad, el sexo, los gustos, la moda, los consumidoresse pueden agrupar en segmentos de mercado. Así, hay tantos tipos degrupos de consumidores como productos y servicios en el mercado.

A esa pluralidad se debe que los parámetros para analizar si unapublicidad es engañosa no sea tarea sencilla: primero se debedeterminar con rotunda precisión al destinatario de la publicidad paraposteriormente indagar si existe inducción al error.

En España y otros países de la Unión Europea, una vez que seidentifica al grupo destinatario de la publicidad se elabora una seriede estudios sobre opiniones, aficiones y comportamiento humanosmediante sondeos de opinión (estudios demoscópicos) para aplicar elllamado “examen de la veracidad” a la publicidad enjuiciada y llegar así a la conformación del criterio del consumidor medio.

En la indagación de la existencia de la inducción a error se tienenque tener presente las especiales peculiaridades del destinatario de lapublicidad. No es lo mismo el grado de inducción al error de publicidadpara adultos que la publicidad dirigida a un público senil, infantil oa menores de edad.

De la misma manera, no es lo mismo la alta vulnerabilidad de undestinatario con alguna dolencia física (obesidad, calvicie, diabetes,trastornos sexuales) que la normal o escasa vulnerabilidad de undestinatario sano o sin dichos padecimientos.

Así, el estudio de la publicidad que se dirige a ese “sectorvulnerable de la población” (niños, ancianos, enfermos) debe atender adicha peculiaridad: no es posible aplicar a dicho supuesto la regla quese aplica para publicidad dirigida adultos.

Todos sabemos que detrás de la publicidad existe un marcadocomponente de persuasión. Pero ¿hasta qué punto la persuasión seconvierte en engaño? La respuesta vendrá dada tras analizar loselementos a que nos hemos referido.

Por ejemplo, en el lenguaje publicitario es lugar común hallar unaestrategia conocida como “dolo bueno”, táctica apegada y permitida porlas leyes. El dolo bueno en la publicidad se manifiesta cuando elcomerciante introduce declaraciones subjetivas (en textos, diálogos,sonidos, imágenes) sin afán de engañar a nadie, y con la intención deensalzar el bien o servicio.

Frases como “la bebida más sabrosa de México”, “somos los mejores”,“el vehículo de la marca X es tan rápido que parece avión” constituyenmanifestaciones del dolo bueno, que no son aptas para engañar.
Muchas veces el dolo bueno no es más que la sana creatividadpublicitaria, la parte del anuncio que el empresario quiere posicionaren la mente de su consumidor.

El dolo bueno involucra, siempre, afirmaciones de índole personal,que no pretenden ser declaraciones objetivas, dotadas de los rasgos deldiscurso científico (generalidad y comprobabilidad, principalmente).

Ahora bien, debemos replantear la interpretación y los límites deldolo bueno cuando estemos en presencia de publicidad dirigida a niños,ancianos y enfermos, que por tratarse de población vulnerable puedentener una limitación para procesar la información que a manera de dolobueno se les proporciona en una determinada publicidad.

Lo que para un adulto es un caso claro de dolo bueno, para un infante puede, muy seguramente, no serlo.

Además de la utilización del dolo bueno, los anunciantes hanexplorado otros caminos: la manipulación de los menores de edad através del empleo de personajes populares, reales o ficticios; lapublicidad de promociones y ofertas en las que se sitúa al premio o alincentivo por encima del producto promocionado; o el nag factor,técnica con la que se bombardea al niño con mensajes para que insista asus padres hasta el hostigamiento y la adquisición de un producto.

Obviamente, dichas prácticas obedecen a conductas premeditadas delos empresarios, quienes abusan de la buena fe y de la credulidad queese grupo vulnerable de la población (niños, ancianos y enfermos)presta a los mensajes publicitarios.

No obstante que en México hay instituciones oficiales encargadas develar por los derechos e intereses de la población consumidora y que secuenta con procedimientos idóneos para suspender y corregir lapublicidad engañosa, tras un ligero escrutinio a la publicidad que sedifunde por televisión, radio, internet, prensa escrita y publicidad deexteriores, observamos cierto grado de displicencia de los anunciantespor apegarse a la norma.

Mientras en otros países (España, Alemania, Francia, EU y Canadá)el estudio de los casos de publicidad engañosa no culmina con ladeclaración de si existió o no inducción al error o engaño, sino que elEstado persigue penalmente al empresario defraudador y busca que paguela indemnización civil que corresponda a los consumidores por los dañoscausados por incumplir promesas publicitarias, en México continuamosestancados por el poder y chantaje de las grandes empresas, quienescontrolan la aplicación de las leyes.

Afortunadamente, en México las leyes han previsto una serie deprincipios y de normas que dan cobijo a las preocupaciones en lamateria.

Desafortunadamente, la falta de aplicación de tales principios ynormas invita a los anunciantes a incumplir con las leyes. Correspondea la sociedad civil organizada servir como un verdadero contrapeso delos grupos de interés para avanzar en los cambios que los ciudadanosnos merecemos.

*Autor del libro ‘Derecho de los consumidores a la información: unaaproximación a la publicidad engañosa en México’, Porrúa-ITAM, México,2007

Fuente:
http://www.diario.com.mx/nota.php?notaid=62c8087ce2a9977859408ddb1f1fd989